黄  风   

    2003年7月21日上午至8月9日凌晨4点，“联合国反腐败公约谈判特设委员会”第六次会议，经过三个星期的热烈讨论和紧张工作，基本上完成了《联合国反腐败公约》。今年晚些时候此《公约》案文将获通过并提交联合国大会审议批准。

    《公约》一共划分为八章，规范了对各种腐败行为的定罪、惩处、责任追究、预防、国际法律合作、资产追回以及履约监督机制等问题，是促进全球范围内反腐败斗争的一项重要法律文件。

    1、关于“腐败”的概念

    从《公约》起草工作一开始，一些国家就试图为“腐败(corruption)”下一个定义，但遇到了很大的困难。

    根据一些国家的理解，“腐败”即所谓的“主动腐败”和“被动腐败”，按照此种理解，腐败犯罪主要是指贿赂犯罪；而贪污、侵占等犯罪虽然应当在《公约》中定罪，却不属于严格意义上的腐败。然而，包括中国在内的另一些国家则特别关注这后一类行为，并且要求在“腐败”定义中明确列举贪污、侵占等犯罪行为。

    作为一种妥协的产物，在谈判的后期人们提出了一种对“腐败”一词的笼统解释，即：此概念应当包括被本《公约》确定为犯罪的行为以及在各缔约国法律中已经作为腐败犯罪加以界定的或者将来可能加以定罪的任何行为。但是，许多代表对此解释仍不满意，他们宁愿不在公约中对“腐败”一词加以定义，其理由是：对于某些人们已经习惯使用的并且难以准确界定的概念，下定义是不明智的和不必要的。

    2、关于“公职人员”的概念和其他相关的概念

    贪污、贿赂等腐败行为的主要行为主体是公职人员，《公约》中关于定罪和预防的许多条款均与“公职人员”有关，如何界定“公职人员”的概念，成为讨论中的一个热点问题。大多数国家希望尽可能地扩大对“公职人员”的涵盖范围，将军人、受委托临时行使公职或者从事公共服务的人员以及在地方自治机构中从事公共管理职能的人员均纳入进来。

    中国代表团比较赞同这样的观点：“公职人员”的概念应包括在国家立法、司法和行政管理机关从事公务的人员、受委托从事公务的人员(无论是临时的还是长期的，领取报酬的还是不领取报酬的)，同时还应包括受委派在公共事业单位或国有企业从事公务的人员。从打击腐败行为的需要出发，也有必要将军人明确纳入公职人员的范畴。

    3、关于挪用或转用犯罪

    根据许多国家的要求，《公约》第22条将公职人员“挪用或以其他方式转用(diversion)”因其职务而受托保管的财产确定为犯罪行为。这一定罪在一定意义上得到我国法律的承认，但是，也应注意到，《公约》中规定的挪用罪或转用罪要比我国《刑法》中规定的挪用公款罪宽得多。

    我国《刑法》中的挪用公款罪的犯罪对象是特定的，仅仅是指钱款，而不扩及物品。而《公约》中的挪用罪和转用罪则以“任何财产或证券或任何其他有价物品”为对象，因此，对于挪用公共财物的行为 (比如挪用公家的汽车)，各缔约国也有义务按照《公约》的要求予以定罪。对于中国的刑事立法来说，上述定罪条款提出了扩大挪用罪范围的要求。

    4、关于财产非法增加罪

    《公约》 中列举的财产非法增加(illiciti enrichment)罪是指：公职人员资产的增加大大超过其合法收入，而本人无法作出合理解释的情况。这一定罪条款得到包括中国在内的一些国家的支持，它实际上在我国《刑法》规定的“巨额收入来源不明罪”中得到了体现。但是也有不少国家反对此定罪条款或者对此表示了疑虑。

    它们的主要理由是：财产非法增加体现的是一种状态，而不是行为，针对状态予以定罪，这不符合犯罪构成理论；而且此种定罪以“本人无法作出合理解释”为基本条件，实际上是要求被告人承担主要的举证责任，这种做法也违背无罪推定原则。鉴于这样的反对意见，《公约》第二十五条关于“财产非法增加”的最后案文淡化了此定罪要求的强制性色彩，加上了“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下”这一限制性条件，并且只是要求各缔约国“考虑采取”必要措施对此情形予以定罪。

    5、关于贿赂外国官员和国际组织官员行为的定罪

    在讨论《公约》第十九条时，许多国家的代表和一些国际组织的代表提出了涉及外国官员或国际组织官员的贿赂问题，强烈要求在第十九条中加进针对此类行为的定罪规定。这是一个非常复杂的问题。

    经过反复讨论和磋商，与会代表就此问题达成下列共识：

     (一)各缔约国应当采取立法措施对向外国官员或国际公共组织官员行贿的行为予以定罪，这构成《公约》的一项强制性的立法要求。

     (二)对于外国官员或国际组织官员收受或者索取贿赂的行为，各缔约国可以酌情考虑在立法中予以定罪，但这不构成一种强制性的立法要求。

     (三)上述定罪规定不影响有关的外国官员或者国际组织官员依照各缔约国法律所享有的刑事豁免权；为在实践中有效执行有关的定罪条款，鼓励各缔约国和国际公共组织在涉及有关案件的审理时自行放弃依法享有的豁免权。

    6、关于“双重犯罪原则”的适用

    为了扩大针对腐败犯罪开展的国际司法协助的力度，有些国家希望变通现行双重犯罪原则，建议明确规定在引渡和司法协助等问题上不适用此原则。由于“双重犯罪”在引渡问题上是一条刚性原则(在我国《引渡法》中同样如此)，此建议后来改为仅针对第五十一条规定的司法协助活动。另一部分国家则不愿意接受这样的建议，认为在刑事司法协助问题上不宜笼统地排斥适用双重犯罪原则。英国等国家针对上述两种相持不下的意见提出了一项折中的案文，将刑事司法协助行为划分为两类，一类是非强制性的(例如：送达文书、调取证据材料、查找有关人员等)，另一类是强制性的(例如：拘捕、搜查、扣押等)。

    在经过对若干国家提出的建议进行反复辩论和撮合之后，大会终于在三读的最后一刻商定一项折中的案文：首先，允许各缔约国拒绝不符合双重犯罪原则的司法协助请求；其次，对于涉及非强制性行为的司法协助，鼓励各缔约国尽量放弃适用双重犯罪原则，对于强制性行为，则在不违反被请求国的国内法的条件下酌情处理；并且将界定强制性行为的判断权赋予被请求国。

    7、关于在引渡合作中不将腐败犯罪视为“政治犯罪”问题

    由于腐败犯罪的主体经常由公职人员、甚至高级公职人员构成，为了防止这些人员在逃跑到外国后，利用自己的政治身份或者其他与政治有关的借口为自己的罪行开脱，对抗针对其开展的引渡合作，包括中国在内的一些国家的代表要求在引渡问题上实现对腐败犯罪的非政治化，也就是说，在《公约》第五十一条中明确宣布：对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。但另一部分国家则对此提出异议，它们担心某些国家会打着反腐败的旗号迫害改革者或持不同政见者，因而希望在引渡问题上保留适用“政治犯罪例外”原则的可能性。

    最后，各方同意将腐败犯罪的非政治化限定在依据《公约》开展引渡合作的情况下，也就是说，只有当各缔约国使用本《公约》作为引渡合作的依据时，才不得将《公约》所规定的犯罪视为政治犯罪。

    8．针对被非法转移国外资产的追回机制

    美国代表团最初曾经提出过一个综合性案文，列举了一些法律措施。中国代表团也在总结国际和国内现行做法的基础上提出过自己的提案。综合《公约》第五章“资产追回”中有关规定，各缔约国可根据具体情况选择采取以下方式追回被非法转移的资产。

     (一)请求外国主管机关对位于该外国境内的资产下达没收裁决。

    (二)请求外国主管机关承认和执行由请求国作出的没收裁决。

    (三)财产受害国或有关的财产合法所有人在财产所在地缔约国的法院提起民事诉讼，要求维护和确认自己对受到非法侵犯并被转移的财产提出的所有权主张。

    (四)财产所在地缔约国的法院，根据财产受害国或有关的财产合法所有人的请求，判令侵犯财产权的被告人向上述受害人支付补偿或损害赔偿。

     (五)财产所在地缔约国的法院或其他主管机关在依法对有关财产作出没收决定时，承认另一缔约国对该财产享有合法所有权，这种承认不仅可以发生在没收之前，也可以发生在没收之后。

     (六)被请求国通过洗钱等发生在本国境内的犯罪行为提起刑事诉讼来追缴并没收被转移到该国境内的非法所得财产。

    (七)采取所谓的“民事没收(civilforfeiture)”程序。

     9．关于被追缴资产的返还或处置

     除前面列举的“直接追回机制”外，对采用其他方式追缴和没收的资产均存在一个如何处置的问题。针对这个问题，秘鲁代表团首先提出了一项原则：资产来源国追回被非法转移的资产应是不可剥夺的权利，中国代表团对此表示支持。与资产处置有关的《公约》条款构成谈判的焦点，主要涉及的是下列问题：

    (一)资产处置的法律依据

    《公约》第六十一条第一款规定：对于被没收的财产，各缔约国应当“根据本公约的规定和本国法律予以处置”。这是在经过激烈辩论后达成的妥协结果。在资产处置的法律依据问题上，一部分国家认为应当以被请求国的国内法为主要依据，另一部分国家(主要是资产流出国)则强烈要求以本国公约的有关规定为依据，因为它们担心被请求国的国内法会为向请求国返还资产设置限制和障碍。

     (二)资产返还条款的适用范围

    《公约》第六十一条调整的是对被没收的财产的处置，结合《公约》的其他条款这里所说的“被没收的财产”既包括根据请求国作出的裁决而没收的财产，也包括根据被请求国的裁决而没收的被非法转移到该国的财产。但是，对于这后一类被没收的财产，在如何处置问题上存在着针锋相对的立场。

    大部分资产流入国都反对把向请求国返还这类财产规定为国际义务，提出以“分享”的方式解决返还问题，而大部分资产流出国则断然拒绝接受“分享”的概念。中国代表团在明确阐述了自己的关注之后同意采用注释的方式作出下列说明：第六十一条第三款(a)和(b)项中的“依据请求国最后判决”这一条件与被没收财产的范围无关，只构成一项在返还问题上可由被请求国放弃的要求。经过与美、英、法、德、日等国进行的艰苦磋商，上述注释在经过某种修饰后写进了《准备工作文件》

    (三)关于对“最后判决”的理解

    第六十一条第三款的新案文要求返还资产以“请求缔约国的最后判决”为基础，这大大限制了该款的适用范围，因为，从我国遇到的比较突出的现实情况看，犯罪分子携款外逃使得有关的刑事审判无法进行，我国法院不可能不经刑事审判而作出没收财产的“最后判决”。

    中国代表团曾努力试图修改对“最后判决”的表述，在其后增加“或在适当情况下依据请求国主管机关作出的有效法律裁决”一语，从而使得我国公安、检察等执法机关作出的追缴犯罪所得的决定也能够成为资产返还的依据。

    10．关于被追缴资产的“分享”问题

    在被非法转移资产的返还问题上另一个争论的焦点是“分享”问题。在《公约》谈判之初，墨西哥代表团曾提出一项案文，其中明确要求：对产生于侵害某个国家或者合法所有者的腐败犯罪的非法所得“不得列入请求缔约国与被请求缔约国之间分享的犯罪所得财产范围”。而美国等西方国家则特别倡导分享制度，认为：如果被非法转移的资产是由被请求国依据其本国的法律程序追缴和没收的，应当通过分享方式向请求国实行部分返还，甚至提出：在返还时可以用被追回原资金冲抵资金来源国所欠的债务。

    我国代表团在这个问题上的基本立场是：如果被追回的非法所得资产属于提出请求的缔约国或该国其他合法所有人，则应当将该资产全部归还提出请求的缔约国，无论这些资产是采用何种手段追缴的，无论是根据请求国法院的判决没收的还是根据被请求国法院的判决没收的。在此前提下，可以讨论向被请求国补偿费用问题。在特定情况(例如在无财产受害人的情况)下，不排斥考虑分享问题，以便鼓励有关各国通过国际合作和其他一切行之有效的方式积极追缴被转移的犯罪所得。

     客观地说，“分享”制度在某些特殊情况下(尤其是被请求国按照本国法律程序以追诉洗钱罪名义追缴犯罪所得的情况下)不失为一种追回资产的补充手段。 

     (作者单位：司法部司法协助外事司，本文转载自《防线》2003年第5期)